L’affaire du logiciel Lilie vient de se terminer devant le Conseil d’Etat. Revirement de situation, la haute juridiction a annulé l’ordonnance du TA d’Amiens (1), qui avait, en juin dernier, invalidé l’ensemble de la procédure au motif que la référence à la solution Lilie n’est pas justifiée par l’objet du marché qui est la mise en œuvre, l’exploitation, la maintenance et l’hébergement d’une plate-forme de service pour une solution d’espace numérique de travail (ENT). Le rapporteur public, Bertrand Da Costa, dans ses conclusions, avait pourtant proposé le rejet du pourvoi de la région Picardie. En effet, selon lui et comme l’avait fait le juge du référé, la personne publique n’avait pas démontré en quoi cette référence spécifique était adaptée à son besoin (2). Les sages du Palais-Royal en ont décidé autrement. Pour admettre le pourvoi, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 30 septembre 2011, relève que la prestation objet du marché « consistait en l’intégration et l’adaptation aux besoins de la Région de la solution logicielle d’ENT Lilie laquelle eu égard à son caractère de logiciel libre était librement et gratuitement accessible et modifiable par l’ensemble des entreprises spécialisées dans la réalisation d’ENT, qui étaient toutes à même de l’adapter aux besoins de la collectivité et de présenter une offre indiquant les modalités de l’adaptation ; qu’en jugeant que la spécification par les documents de la consultation du logiciel libre « Lilie » avait pour effet d’éliminer la déploiement de tout autre solution, alors que le marché litigieux consistait non pas en la fourniture d’un logiciel mais en des prestations d’adaptation, d’installation et de maintenance du logiciel « Lilie » la région Picardie avait pu librement et gratuitement se procurer, le juge des référé du TA d’Amiens a commis une erreur de droit ». Le couperet tombe : l’ordonnance est annulée.

Logiciel libre : une solution gratuitement accessible et modifiable

Réglant l’affaire au fond, la Haute juridiction vérifie d’abord si les sociétés requérantes ont un intérêt à agir devant le juge du référé précontractuel. Chose facile, elles sont spécialisées dans la mise en œuvre de solutions numérique pour les établissements d’enseignement, et ont vocation à exécuter les prestations en cause. Se plaçant sur le terrain précontractuel, le Conseil d’Etat considère que « les sociétés Itop et Kosmos ne sont pas fondées à soutenir qu’en mentionnant comme spécification technique du marché le recours à ce seul logiciel libre, la région Picardie a méconnu les dispositions du IV de l’article 6 du code des marchés publics ; que, dès lors, les sociétés Itop et Kosmos ne sont pas fondées à demander l’annulation de la procédure de passation litigieuse ». La clé ? Le caractère libre du logiciel, qui le rend gratuitement accessible et modifiable. C’est sur ce point que le Conseil fonde son raisonnement. La mention « Lilie », du fait de cette spécificité, a deux conséquences : d’une part, elle n’élimine donc pas d’autres sociétés, telles que les entreprises requérantes qui tout en ayant entrepris de développer leurs propres solutions logicielles sont spécialisées dans l’installation d’espaces numériques de travail et disposent donc des compétences requises pour adapter la solution aux besoins de la région ; d’autre part, elle ne confère pas un avantage concurrentiel à la société Logica, concepteur et copropriétaire du logiciel.

Lire nos précédents articles sur le sujet :

(1) Logiciels libres et propriétaires : quand le juge s’en mêle…

(2) Logiciels libres et propriétaires : le débat continue devant le Conseil d’Etat

CE, 30 septembre 2011, Région Picardie, n°350431, CE 30 septembre 2011 région Picardie (760 kB)