En 2019, l’Autorité de la concurrence s’est saisie d’office de pratiques mises en œuvre dans le secteur des marchés de fourniture de produits alimentaires de l’établissement public national France AgriMer. Mais par une décision  n° 20-D-19 du 25 novembre 2020, elle vient de décider qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure ouverte.

Un revirement de jurisprudence - Jusqu’alors, la pratique décisionnelle de l’Autorité et la jurisprudence de la cour d’appel de Paris considéraient que la présentation d’offres en apparence indépendantes mais préparées de façon concertée par les entités appartenant au même groupe pouvait être sanctionnée au titre de la prohibition des ententes. Mais l’Autorité de la concurrence a dû prendre en compte la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) C 531/16 du 17 mai 2018, « Ecoservice projektai » UAB,

Par cette décision, la CJUE avait jugé que des accords tels que ceux de l’espèce n’entrent pas le champ d’application des règles de concurrence européennes. Elle a en effet précisé qu’en pareille hypothèse, les entités concernées ne forment qu’une seule « entreprise » au sens du droit de la concurrence, ce qui fait obstacle à la qualification de telles pratiques d’accords ou de pratiques concertées. « Cette nouvelle jurisprudence conduit, partant, l’Autorité à reconsidérer sa pratique décisionnelle relative à l’application de la prohibition des ententes aux soumissions concertées des sociétés filiales d’un même groupe à des appels d’offres » explique l’autorité de la concurrence.

Le Code de la commande publique veille - Néanmoins, l’Autorité de la concurrence précise, sur son site, que de telles pratiques peuvent être appréhendées par le droit de la commande publique : « Si de telles pratiques ne sont plus susceptibles d’être appréhendées par le droit des ententes anticoncurrentielles, elles risquent, de façon  générale, de tomber sous le coup du droit des marchés publics (relire notamment " Condamnation solidaire de sociétés complices d’une entente anti-concurrentielle")

Dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d'Etat du 27 mars 2020 Lacroix signalisation - Signalisation France - Signaux Girod, la rapporteure publique Mireille Lecorre avait notamment indiqué : «  la condamnation des participants à l’entente va de soi. Le préjudice de l’acheteur découle des agissements combinés de l’attributaire et des entreprises complices, ces dernières décidant soit de ne pas s’engager dans la passation, soit de déposer une offre avec des prix prohibitifs. « il n’y a pas une série de préjudices fractionnables. Il y a un préjudice tiré d’une cause – l’entente – qui est commune à l’ensemble des sociétés qui l’ont fait naître […] ». Le Conseil d'Etat a alors en effet considéré que de tels comportements peuvent en effet induire en erreur l’acheteur public et ainsi fausser les résultats de la commande publique (relire "Condamnation solidaire de sociétés complices d’une entente anti-concurrentielle").

Quant à l’Autorité de la concurrence, elle rappelle que le principe d’égalité de traitement serait violé si des entreprises soumissionnaires appartenant au même groupe de sociétés proposaient des offres coordonnées ou concertées susceptibles de leur procurer des avantages injustifiés.