France urbaine, l’AMF, Intercommunalités de France, l’Assemblée des départements de France et Régions de France appellent l’Etat, dans un courrier adressé le 11 mai 2022 au ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance, à ouvrir le débat sur un assouplissement du régime du prix dans les marchés publics. Et donc demandent « l' assouplissement des recommandations de l’État ». Car selon elles, « rien n’interdit formellement dans le Code de la commande publique de revoir les conditions d’évolution d’un prix si celles-ci s’avèrent manifestement inadaptées. L’Allemagne semble de son côté autoriser des modifications de prix».

Selon ce courrier adressé à la DAJ, l'inflation est à un tel niveau que certains fournisseurs affirment aujourd’hui ne plus être en capacité d’exécuter les marchés publics dont ils sont attributaires aux prix initiaux, estimant que leurs prix de vente ne permettent plus de couvrir leurs coûts internes, y compris lorsque des mécanismes d’indexation ont été prévus au marché.

Les associations d’élus expliquent que les hausses ont un impact budgétaire pour les collectivités, tant sur leurs achats directs d’énergie que sur l’exécution de leurs marchés publics : « les retards s’accumulent, tandis qu’il n’est plus rare de constater des indexations de marchés en cours s’exprimer en pourcentages à deux chiffres. » Des pénuries et hausses de prix qui frappent désormais aussi certaines régies et concessions. Certains fournisseurs affirment aujourd’hui ne plus être en capacité d’exécuter les marchés publics dont ils sont attributaires aux prix initiaux, estimant que leurs prix de vente ne permettent plus de couvrir leurs coûts internes, y compris lorsque des mécanismes d’indexation ont été prévus au marché.
 

Selon les signataires du courrier à la DAJ, même lorsque des mécanismes d indexations ont été prévus au contrat, ils ne permettent en effet pas toujours de refléter les hausses de prix lors de périodes exceptionnelles d’inflation ou de baisse de prix.
D’une part, les révisions se calculent généralement de façon annuelle, ou sont fonction de la date à laquelle les biens ou prestations sont livrés, « ce qui ne peut s’avérer inadapté lorsque le court des matières premières fait l’objet de variations de grande ampleur et/ou d’une importante volatilité ». D’autre part, « la formule paramétrique (choix et pondération des indices, existence ou non d’une partie fixe) ne permet pas de refléter fidèlement la structure de coût de la prestation ou des biens commandés par le marché », soit parce que la ou les formules choisies constituent des « moyennes » des prestations commandées au titre du marché, et/ou parce que les indices choisis ne sont pas pleinement représentatifs. « Ces approximations "par construction" ne posent aucune difficulté en temps normal, lorsque l’évolution des prix est faible et continue. Mais elles deviennent fortement handicapantes dans la période exceptionnelle actuelle ».
 

Les solutions rappelées par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) ne les satisfont pas : « La question d’une éventuelle indemnisation des attributaires subissant des hausses de prix supérieures à leurs marges est renvoyée à l’application de l’imprévision, sans précision sur les modalités de mise en œuvre ».

D'autant que l’imprévision est, selon les associations d’élus, un dispositif long et « complexe de mise en œuvre ». Il reste plus adapté aux contrats de concession, dont les équilibres économiques sont plus simples à apprécier. En revanche, pour un marché d’approvisionnement courant ou de travaux, l’estimation des pertes résultant d’un contrat est un exercice beaucoup plus complexe, « si lourd qu’il est peu compatible avec les délais généralement très contraints de ces marchés, d’autant que le montant définitif de l’indemnité d’imprévision ne peut, selon la circulaire du 30 mars, être calculé qu’après la fin de l’exécution du marché ». En outre, dans ces situations, « la relance d’un nouveau marché est certes une option, mais elle suspend les approvisionnements pendant la passation, et en ces périodes de forte volatilité, les prix issus de la consultation pourraient s’avérer supérieurs à ce qui aurait pu être obtenu via une négociation avec le titulaire actuel. »
 

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JMJ