Acheteurs publics, soyez donc vertueux !

Editos
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"La parfaite raison fuit toute extrémité,
Et veut que l'on soit sage avec sobriété"
Molière

Face aux crises successives, qui se traduisent par la hausse des prix, notamment de l’énergie, et la contraction des budgets, l’acheteur public est particulièrement mis sous tension (lire "Energie : des impacts conséquents sur la commande publique"). Il est appelé à se montrer toujours plus vertueux. Sans remettre  en cause le sacro-saint respect du code de la commande publique, ni l’agilité dans l’achat et encore moins le soutien aux politiques publiques environnementales et sociétales, on lui demande un comportement toujours plus vertueux. On n'est pas loin, à nouveau, d’une forme d’angélisme (relire "L'achat public, entre angélisme et pragmatisme").
 

« Ton prochain, tu aideras »

C’est le crédo du Gouvernement : il faut aider les entreprises à passer le cap des crises, et les soutenir. Avances étendues, pénalités mises de côté... tout est bon pour maintenir le tissu économique. Cette dynamique est largement portée par le Médiateur des entreprises (relire "Médiateur des entreprises : « Halte à la défiance ! Le dialogue reste la seule réponse possible").

Mais déjà bien avant les crises, Pierre Pelouzet faisait la promotion de l’affacturage inversé. Il permet de payer vite les prestataires en faisant intervenir un tiers, le "Factor"(relire "Affacturage inversé : « Faire disparaître le triangle des Bermudes de l’économie !"). L’article 186 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite "loi Pacte" a en effet introduit une série de dispositions relatives à l’affacturage inversé dans les marchés publics ou "reverse factoring" en permettant à une entreprise titulaire d’un marché de se faire payer plus rapidement (consulter notre dossier "Affacturage inversé").
Même déjà ancien, les acheteurs publics se sont encore peu familiarisés avec ce mécanisme, que l’on pourrait qualifier de "contra-intuitif" avec l’interdiction du paiement différé et le respect de la règle du service fait. Il nous fallait donc revenir dessus, et décrypter ce mécanisme (lire "Le B.A -BA de l’achat – L'affacturage inversé").

Gageons que le mécanisme de tiers financement instauré par la loi n° 2023-222 du 30 mars 2023, même si celui-ci ne porte que sur les travaux de rénovation thermique et dans le cadre des marchés globaux de performance, et même pour l’instant à titre expérimental, devrait venir rassurer les acheteurs : oui, paiement différé et tiers financement commencent à trouver leur place dans le droit de la commande publique (relire "Paiement différé et tiers financement : maintenant, c’est possible... dans certains marchés de rénovation énergétique" - "[Tribune] MGP avec tiers financement : « l’enfer est pavé de bonnes intentions…»" et "Ouverture du tiers financement : couvrez ce PPP que je ne saurais voir !")
 

« Le repenti, tu accueilleras »

A côté de mesures de soutien financier des fournisseurs, on aborde désormais frontalement la notion de pardon ("Le pardon dans la commande publique"... un beau sujet de thèse, non ?). Il s’agit pour l’acheteur public d’admettre désormais la notion d‘"auto-apurement" des entreprises qui auraient été antérieurement condamnées. Une mise en conformité au droit communautaire portée par l’article 15 la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 (relire "Exclusion de candidature pour condamnation antérieure, sauf si...")

Par "auto-apurement", il faut entendre toutes les mesures prises par l’entreprise qui souhaite soumissionner à un nouveau marché et démontrant donc qu’elle a pris toutes les mesures nécessaires pour ne plus « pêcher ». Ainsi, il n’existe plus, dans le droit français, d’exclusion automatique des entreprises antérieurement condamnées. Me Emmanuel Delamarre précise dans le détail la genèse de cette mise en conformité et les nouvelles obligations des acheteurs qui en découlent (lire "[Tribune] Exclusion des candidats des procédures de passation des marchés et des concessions : un régime amendé").
 

« Sobre, tu te montreras »

Il existe une sorte d' adage professionnel selon lequel "le bon achat, c’est celui que l’on ne fait pas". Dit autrement, il faut s’en tenir, avant tout acte d’achat, à la définition du besoin. L’approche est partagée, voire déclinée, selon différentes axes... même si décidément, les concepts de base doivent être souvent rappelés (lire "Prestations similaires : pas d’appréciation distincte des seuils").

Pour certains, il s’agit plus que jamais de prendre en compte le "cycle de vie" dans les achats. « L’achat responsable commence par la définition du "juste besoin » (relire "Achat durable : un contexte complexe et anxiogène ? La sobriété prend tout son sens !"). Pour Thomas Lesueur, Commissaire général et Délégué interministériel au développement durable, « Une bonne décision d’achat durable peut être parfois justement de ne pas lancer une procédure d’achat. La sobriété est incontestablement aussi un levier de l’achat durable » (relire [Interview] Thomas Lesueur : "Le premier réflexe dans une démarche d’achat durable est de se poser la question du juste besoin").

Mais attention, la sobriété dans l’achat, ce n’est pas la restriction, ni une forme de gestion excessive de l’attrition, ni une forme de décroissance, martèle Nicolas Charrel. Selon l’avocat, il s’agit d’appréhender la commande publique par le biais des différentes économies que l’on peut faire réaliser par un achat public. Autrement dit, de déterminer dans la définition des besoins ce qui peut relever d’une offre mieux-disante sur le plan environnemental au travers de l’impact qu’elle peut avoir sur la consommation des ressources. « Commander en sobriété, c’est avoir une approche fonctionnelle de ce que l’on achète à travers des offres travaillées sur l’économie de la ressource » (lire [Interview] Nicolas Charrel : « la sobriété, une trajectoire que la commande publique doit intégrer »).

Pour les acheteurs, la sobriété, ce serait d'abord "une trajectoire" que la commande publique doit intégrer, et qu’il faut savoir traduire sur les plans technique et juridique... et peut être d'abord "en conscience".