Un marché public ne se résume pas à une acquisition de fournitures, d'une prestation de service ou à la réalisation de travaux. Bien qu’un tel raccourci soit tentant, à l’heure de la simplification de la commande publique, cette réflexion est inexacte. Et des acheteurs publics l’ont très bien compris : certains n’hésitent pas à jouer avec les limites afin de se dispenser du code de la commande publique… quitte, parfois, à se bruler les ailes.
 

Cette semaine, la rédaction revient sur deux affaires, révélées par les chambres régionales des comptes (CRC), dans lesquelles des collectivités publiques optent pour des montages hors code. Des choix risqués. Tout d’abord : l’appel à manifestation d’intérêt (AMI). Il « consiste pour une personne publique, en vue de la réalisation d'un objectif d'intérêt général, à susciter des initiatives de tiers intéressés, à sélectionner la proposition de ces tiers qu'elle considère comme la plus satisfaisante et à lui apporter un soutien qui peut consister en une subvention, la cession d'un bien à titre onéreux, l'attribution d'un droit d'occupation domaniale ou d'une autorisation d'urbanisme », rappelle la CRC Hauts-de-France.
Un processus qui n’entre pas dans le champ de la commande publique… à condition que l’objet ne réponde pas précisément à un besoin de l’auteur de l’AMI. Or, en l’espèce, au regard des prescriptions du cahier des charges rédigé par la commune, l’autorité financière émet des doutes (lire "Un appel à manifestation d’intérêt qui ne tenait qu'à un fil").

Le second procédé contesté vise à subventionner une association qui gère une mission de service public. En soi, celui-ci n’est pas condamnable, si cette entité, soit ne s’apparente pas à un opérateur intervenant sur un marché concurrentiel ; soit  exerce une activité, dont elle a pris l'initiative, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu. Mais la CRC Ile-de-France, au cours d’un contrôle, va critiquer la relation qui s’est nouée entre un office de tourisme et un acteur local, car celle-ci ne satisfait à aucune des exigences ci-dessus. Elle va alors dénoncer un lien contractuel relevant de la règlementation des marchés publics (lire "Pas de code de la commande publique en cas d’initiative de l’association de gérer un service public").
 

Il y a une dizaine de jours, c’est un autre montage hors code qui se voit critiquer. Cette fois-ci, c’est la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui s’y colle. Le gouvernement slovaque avait soutenu la construction d’un stade de football à l’aide de subvention, puis avait conclu une promesse d’achat comprenant des spécifications techniques détaillées et les paramètres matériels du stade, en référence à un règlement de l’UEFA.

Une telle opération ne serait pas couverte par un marché public si le contrat n’était pas synallagmatique. Or ici la convention impose à la fois une obligation pour l’Etat d’octroyer une aide financière mais aussi une à l’attention du cocontractant : construire l’ouvrage. La CJUE considère alors cet ensemble contractuel comme un marché public de travaux (relire "CJUE : contrat de subvention + promesse d'achat = marché public de travaux").

Pour rappel, la contrepartie à la réalisation d’une prestation n’est pas obligatoirement financière. Par exemple, la Cour administrative d’appel de Nantes a reconnu le caractère onéreux d’un contrat d’un centre communal d’action sociale avec une pharmacie, du fait qu’il prévoit que « l'intérêt des parties contractantes réside dans le développement d'une relation durable, fondée sur la satisfaction en toute transparence des exigences socio-sanitaires des résidents selon des standards opposables de qualité élevée », ce qui a pour conséquence que le « titulaire se rémunère […] en exploitant de manière durable l'accès à la clientèle des EHPAD » (relire "Rémunération sous la forme d'un accès privilégié à la clientèle : marché ou concession ?").
 

Enfin, le Sénat de son côté, dans le projet de loi de simplification de la vie économique voté la semaine dernière, s’attaque à un montage hors code emblématique : la vente à l’état futur d’achèvement (VEFA). En effet, un amendement déposé par la sénatrice Nadège Havet vise à inscrire les VEFA dans le régime des contrats exclus du code de la commande publique, à savoir les marchés publics du livre V (relire " Le Sénat adopte la loi « Simplification » : les mesures "commande publique").

Traditionnellement, le recours à ce dispositif par une personne publique est possible à la double condition que l’immeuble ne doit pas revenir entièrement à l’acheteur public, et que celui-ci ne doit pas être conçu en fonction de ses besoins propres. Autrement dit, le contrat n’est pas un marché public dès lors que les travaux ne sont pas réalisés à l’initiative de ce dernier (relire "VEFA et commande publique : le premier retour jurisprudentiel").

Avec la transposition de la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014, ce cadre juridique s’est complexifié, après qu’ait été supprimé le critère de l’exercice de la maîtrise d’ouvrage par la personne publique comme élément venant qualifier un marché public de travaux. Il y a depuis, d’un côté le régime de la VEFA classique ; de l’autre la "VEFA marché public" (relire "Un équipement public construit par un promoteur : découvrez la « VEFA marché public »").

Si le projet de loi de simplification venait à être entériné par l’Assemblée nationale, alors toute VEFA conclue avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice serait par nature un marché public. Une forme de marché public dans laquelle la personne publique délègue la maîtrise d’ouvrage, à l’instar des marchés de partenariat.
 

Quoi qu’il en soit, une personne publique qui rechercherait un montage contractuel dans l'intention de se dispenser des obligations du code de la commande publique, serait un objectif qui pourrait être incompris par les auteurs de l’ouvrage Achats publics, Faire de la réglementation une alliée des stratégies d'achat.

Asli Sahin et Philippe Benollet, Maître de conférences en gestion à l’IAE Lyon School of Management, décèlent dans les lignes directrices de la règlementation une manière de structurer le processus achat. Une démarche selon eux génératrice de performance. Puisque avoir une conduite structurée tend à être plus efficace, efficient et économe. L’idée reçue selon laquelle l’acheteur privé, qui passe ses achats sans contraintes, est à bannir. Un processus achat non structuré ne peut déboucher sur des gains budgétaires, et encore moins sur des gains « achats » ; il est même source de surcoûts (relire "Le Code de la commande publique, cet allié de la performance "achat"").