Voilà un guide qui a sans doute de beaux jours devant lui. Le service de la commande publique du conseil départemental d’Ille-et-Vilaine a mis au point en interne un guide de la négociation en MAPA destiné à aider les agents à bien maîtriser cette technique. Sujet d’interrogations récurrentes de la part des acheteurs, la négociation demeure en effet une pratique qui questionne et dont les contours juridiques ne sont pas encore tout à fait définis. C’est notamment  pourquoi le service de la commande publique, sous la houlette de Chantal Brunet - qui vient de quitter ses fonctions - a élaboré le document, considérant en outre que la négociation « est une technique d'achat qui nécessite un apprentissage progressif et encadré. » Les élus membres de la CAO l’ont officiellement validé le 17 mars dernier et il est depuis disponible sur l’intranet de la collectivité. Bien que les agents aient été plus favorables à l’utilisation de la formule « je me réserve le droit de… », le guide préconise d’utiliser une formule annonçant d’emblée si la négociation sera utilisée ou pas.

Nous préférons poser des questions différentes aux candidats en fonction de leur offre

Ce choix, explique Chantal Brunet, respecte le souhait des élus qui sont partisans « de dire ce que l’on fait et de faire ce que l’on dit ». « La formule consacrée est donc que le département engagera la négociation soit avec tous les candidats, soit avec au minimum trois candidats, sous réserve d’en avoir un nombre suffisant », précise-t-elle. Cette règle est en adéquation avec les recommandations de la direction des affaires juridiques de Bercy, sauf en ce qui concerne la nature des questions à poser en phase de négociation : « La DAJ indique qu’il faut poser les mêmes questions à tout le monde. Nous préférons poser des questions différentes aux candidats en fonction de leur offre car nous insistons pendant cette phase sur les points faibles des offres, et elles sont forcément différentes d’une entreprise à l’autre, développe-t-elle. Nous prévoyons la possibilité de ne discuter qu’avec un nombre limité de candidats pour éviter d’y perdre trop de temps quand les marchés attirent des dizaines de candidatures. C’est le cas des marchés d’études par exemple pour lesquels on a déjà reçu jusqu’à 28 dossiers. »

Faut-il passer par un préalable de régularisation des offres ?

La guide insiste sur la distinction à opérer entre négociation et demande de précision et sur le respect de l’égalité des candidats concernant les informations transmises aux opérateurs économiques. S’agissant de la confidentialité des échanges et des offres, le document donne ainsi comme consignes de ne pas communiquer sur le nombre d’offres reçues, ni de communiquer lors des échanges avec les entreprises sur les écarts techniques ou financiers constatés, et bien sûr de ne pas récupérer les éléments d’un candidat pour les transmettre à un autre. Il fait aussi le point sur les offres non conformes, inacceptables et irrégulières.

Mise au point sur les offres non conformes, inacceptables et irrégulières

Ainsi, le guide indique-t-il qu’il est parfois nécessaire de dire aux candidats, ayant remis une offre irrégulière, le motif de l'irrégularité et de les inviter à faire les corrections nécessaires dans le cadre d'une demande de précision préalablement à l'engagement de la négociation. « Cette étape de régularisation intervient avant le classement des offres et ne constitue en aucun cas un engagement de la négociation. Il peut s’agir par exemple de précisions demandées en cas d’erreur importantes ou d’incohérences entre un bordereau de prix et un détail quantitatif estimatif, explique Chantal Brunet. La régularisation n’a pas obligatoirement à être effectuée  préalablement à la négociation. Elle est possible, en l’état du droit, dans le cadre d’une négociation. En dehors de cette hypothèse, seules des précisions et la rectification d’erreurs matérielles dont aucune des parties ne pourrait se prévaloir de bonne foi, peuvent être opérées », avance-t-elle.

Négociation orale, écrite ou mixte

Sur le plan pratico-pratique, les négociations associent généralement trois à quatre personnes de la collectivité : « Le prescripteur, le chef de service et une personne de la commande publique, mentionne Chantal Brunet. Nous demandons aux entreprises de ne pas être plus de trois ou quatre également, pour respecter l’équilibre des forces en présence. Il n’y a pas de vidéoprojecteur dans la salle, la discussion est purement orale et se déroule sous la forme de questions réponses en nous appuyant bien sûr sur notre grille de négociation élaborée en amont.» Trois types de négociation sont prévus.

Nous demandons aux entreprises de ne pas être plus de trois ou quatre

En face à face. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur invite les candidats admis à négocier à participer à une audition par convocation écrite avec précisions sur le temps imparti et les modalités de déroulement de la négociation. Par écrit. Ici le pouvoir adjudicateur envoie un courrier aux candidats sélectionnés précisant les points sur lesquels portent la négociation et les éléments de réponse à apporter ainsi que les modalités de la négociation. Enfin, en négociation mixte : elle peut être prévue pour certains marchés complexes, par exemple, dans le domaine informatique. Dans ce cas, l'audition est suivie d'une négociation écrite.