En voilà, une fin d’année bien particulière … Sans gouvernement depuis la dernière dissolution et jusqu'au 23 décembre (lire "Les ministres "commande publique" du Gouvernement Bayrou"), le Journal officiel reste malingre depuis plusieurs semaines. De quoi désespérer le journaliste à l’affût des textes de fin d’année !
 

En "temps normal", il redoute un peu le JO de la fin décembre, gonflé de décrets et autres circulaires à faire passer avant la nouvelle année.
Et tous ces textes doivent être soigneusement dépiautés ! La plus petite disposition (en apparence) peut se cacher dans des textes fleuves. On se souvient que c’est en scannant avec le prisme "commande publique" la loi de finances pour 2024 que l’on y a découvert un article (44-II) qui complète le second alinéa de l’article L. 2172-3 du code de la commande publique : « Sont considérés comme innovants tous les travaux, les fournitures ou les services proposés par les jeunes entreprises définies à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts» (relire "Marchés innovants : une définition « fiscale » et "Achat public innovant : une précision « lunaire » ?"). Personne ne l’avait vue venir, cette définition fiscale et "organique" de l’innovation ! 
Une découverte qui donne pourtant tout son sens à ce travail fastidieux de veille de fin d’année.

Plus sérieusement, on guette une autre conséquence surprenante pour les acheteurs publics de cette pénurie de textes. Et elles risquent de ne pas être que "journalistiques", les conséquences de cette aridité législative et réglementaire. Si le Gouvernement ne trouve pas d’ici le 31 décembre 2024 le véhicule législatif adéquat, ou n’est pas en mesure de prendre un décret d’urgence, le seuil des marchés publics de travaux repassera à 40 000 €. On peut parier que cela va se produire : le premier Conseil des ministres se tiendra le 3 janvier ! (lire "Les ministres "commande publique" du Gouvernement Bayrou").

Une situation ubuesque, compliquée et qui interroge, que nous avons déjà essayé de comprendre (relire "Achat public : quand cela tangue au sommet, il est bon de baisser le centre de gravité !"). Pour autant, on saluera la transparence et l'opiniâtreté de la DAJ de Bercy, qui poursuit le travail en rendant publics et avec moultes explications les résultats de la consultation lancée sur le projet de décret de simplification de la commande publique. (lire "Projet de décret commande publique : ce que la DAJ retient de vos observations"). Il prévoit, entre autres mesures, cette pérennisation du seuil de 100 K€.
Mais il reste encore à consulter le Conseil d'Etat. Ce serait donc extraordinaire que le décret soit publié le 31 décembre ! Surtout que l'urgence semble relative : le premier conseil des ministres du Gouvernement Bayrou se réunira.... le 3 janvier 2025 !
 

Situation ubuesque, donc, parce que la pérennisation de ce seuil, jusqu’au 31 décembre expérimental, est prévue depuis longtemps.
Elle fait partie des mesures de simplification prévues par les différents gouvernements depuis deux ans. Nous avons lancé un « sondage »auprès des acheteurs publics sur les réseaux sociaux pour savoir comment il considèrent ce « risque » : à la question « Un retour du seuil de mise en concurrence à 40 000€ HT pour les marchés de travaux : une mauvaise nouvelle pour la commande publique ? », les opinions sont d’une lecture facile (binaire, et bien plus lisible que notre Assemblée nationale !). Les deux tiers pensent que le retour au seuil de 40 K€ serait néfaste.
Ne parlons même pas de ce qu’en diraient les entreprises, et notamment les fédérations professionnelles du bâtiment, qui redoutent particulièrement le situation politico-financière (lire "Investissement public en 2025 : entre stagnation et diminution, selon l’Insee"), et toujours promptes à demander une relance de l’activité économique par la commande publique, et donc tout mesure censée la simplifier !

Situation compliquée, parce que si le seuil de 100 000 € venait à être rétabli, une fois le nouveau Gouvernement en mesure de le faire, il faudrait prévoir la gestion de la "période 40 K€". Ou trouver une "astuce" pour recouvrir du seuil 100 K€ la période du 31 décembre à la date de "pérennisation". Là, c'est juridiquement très compliqué...

Une situation qui interroge enfin, et plus généralement ,sur cette façon de légiférer "à titre expérimental"… 
 

D’abord, on voit bien les conséquences que cela peut avoir si le gouvernement, quel qu’il soit, n’est pas en mesure de "transformer" l’expérimentation. Certes, la situation politique actuelle était imprévisible il y a deux ans. Mais il suffit d’une fois : la première censure de l'année prononcée, il eut été sage d'envisager la possibilité d'une seconde....

Plus au fond, on peut se demander le sens du principe de légiférer ou de réglementer en mode expérimental. Une technique désormais fréquente : par exemple, le projet de loi de Simplification de la vie économique ( lire" Le Sénat adopte la loi « Simplification » : les mesures "commande publique" ) et avant lui une proposition de loi ( relire "Accès à la commande publique : une proposition de loi spéciale « outre-mer »") envisagent, à titre expérimental et pour 5 ans, un « small business act », rebaptisé par les sénateurs « stratégie du bon achat » (SBA) dans les Outre-mer. Une nouveauté ? La loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation à l’égalité réelle outre-mer a permis aux acheteurs publics des collectivités concernées de réserver jusqu’à un tiers de leurs marchés aux PME locales...

Autre exemple, la loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 visant à ouvrir le tiers financement à l'Etat, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique permet, à titre expérimental et pendant une durée cinq ans, aux collectivités publiques de déroger au principe de l’interdiction du paiement différé prévu à l’article L. 2191-5 du Code de la commande publique

Quelle est la signification de l’édiction de la norme par expérimentation ? Le Législateur ou le Gouvernement sont-ils donc toujours dans l’urgence ou incapables de prévoir ? Peut-être, mais …"gouverner, c’est prévoir"!
Ou alors, c’est une façon commode d’oublier que les études d’impact de textes n’ont pas été menées, ou de façon incomplète…
La nature "expérimentale", revêtue des oripeaux de la souplesse et de la nécessaire adaptation aux réalités, ne cache-t-elle pas une incapacité à prévoir ou, au choix, un manque de courage politique ?
Mais franchement, un « small business act », dans les outre-mer, cela ne devrait pas susciter les foudres, ni des oppositions, ni des acheteurs, ni des entreprises, ni du juge… Mais de qui alors ?

Les scientifiques pourront l’expliquer au législateur : l’expérimentation a pour objet de valider une hypothèse sérieuse. Ce n’est pas une fin en soi…


Allez ! Réveillonnez tranquillement : achatpublic.info veille quand même pour vous...