
Loi ASAP : les 10 points-clés "commande publique"
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Loi ASAP
La loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) est finalisée, après son passage devant le Conseil constitutionnel. Un temps qualifiée de loi "fourre-tout", c'est bien une "loi balai", qui supprime des commissions administratives, modifie le code du patrimoine, le code la mutualité, le code de l'urbanisme, revoie le régime des enquêtes publiques, fixe un nouveau régime pour l'Office national des forêts, etc. Mais elle comporte surtout 10 mesures d’assouplissement du code de la commande publique. Premier décryptage.

Le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution les dispositions "commande publique" de la loi pour l'accélération et la simplification de l'action publique le 3 décembre (relire "Loi ASAP : le feu vert du Conseil constitutionnel"). Aucun des moyens de recours avancés par les députés à l’origine de la saisine n’a prospéré (relire "Commande publique : la loi Asap passe sans casse !").
Premier examen rapide, comme un "kit de prise en main rapide", de ce nouveau dispositif d'assouplissement du code de la commande publique.
1 - Circonstances exceptionnelles : un nouveau livre dans le code
Il s’agit, d’une part, de permettre à l’acheteur, lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent plus être respectées, d’apporter en cours de procédure les adaptations nécessaires à la poursuite de la procédure, dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats (CCP, art. L. 2711 -3). D’autre part, l’acheteur pourra prolonger les délais de réception des candidatures et des offres (CCP, art. L. 2711-4).
Les marchés publics dont le terme intervient pendant la période de circonstances exceptionnelles pourront être prolongés par avenant au delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre (CCP, art. L. 2711-5).
En matière de délai d’exécution, le nouvel article L. 2711-7 permet de prolonger le délai d’exécution d’une durée équivalente à la période de non respect du délai d’exécution résultant directement des circonstances exceptionnelles, à la demande du titulaire présentée avant l’expiration du délai contractuel et avant l’expiration de la période de circonstances exceptionnelles.
Dans les hypothèses ou le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter le contrat, le nouvel article L. 2711-8 interdit toute sanction ou pénalité contractuelle engagée pour ce motif. En revanche, il autorise l’acheteur à passer un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard. Le titulaire du marché initial ne pourra alors engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur. L’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial.
Un dipositif analogue est prévu s'agissant des concessions (CCP, nouveaux art.L. 3411-1 et s.).
(NDLR ... ce qui fait "2" nouveaux livres dans le code, donc).
Pour le Conseil constitutionnel (déc. n° 2020-807 DC, cons. 51), ces termes "circonstances exceptionnelles" « ne sont ni inintelligibles ni entachés d'incompétence négative. Ces dispositions, qui ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution».
2 - Intérêt général justifiant le gré à gré
Devant les nombreuses interrogations et les inquiétudes exprimées, la DAJ a expliqué que rien ne sera opérationnel sans décret en Conseil d'Etat... Ce serait donc une mesure d'équilibrage, "éventuel", entre parties législative et réglementaire du code, à caractère optionnel et avec le Conseil d'Etat en garde-fou, pour introduire une nouvelle dispense de publicité et de formalités, liée non à un seuil, mais à l'intérêt général...
Le Conseil constitutionnel (cons. 44) rappelle que « ces dispositions n'exonèrent pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d'égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics rappelées à l'article L. 3 du code de la commande publique».
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3 - Entreprises en difficulté
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4 - Marchés de travaux : seuil à 100 000 euros
Avec un petit rappel : « Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.»
Le Conseil constitutionnel (cons. 56 à 58) a considéré que l'article 131 n'entraîne pas une rupture d'égalité. Ce nouveau seuil de dispense a pour but de faciliter la passation des seuls marchés publics de travaux, et pour une période limitée(jusqu'au31 décembre 2022) , pour une durée àque le législateur a estimée nécessaire à la reprise d'activité. En outre, « cette dispense n'exonère pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d'égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics rappelées à l'article L. 3 du code de la commande publique.»
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5 - Accès des PME à tous les marchés globaux
La loi Asap, en son article 131, étend ce mécanisme à tous les marchés globaux : marchés de conception-réalisation, les marchés globaux de performance ou les marchés globaux sectoriels (CCP, nouvel art. L. 2152-8).
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7 - Marché de prestations juridiques : la "dé-surtransposition" actée
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8 - Un régime unique pour les marchés réservés
Le nouvel article L. 2113-14, prévu à l'article 141 de la loi ASAP, met fin au caractère exclusif des deux types de réservation : « Un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d’un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-13».
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